陳金舟與廣州聚湘閣餐飲管理有限公司勞動爭議仲裁裁決書

　　廣州市黃埔區勞動人事爭議仲裁委員會

　　仲 裁 裁 決 書

　　穗埔勞人仲案〔2021〕2041號

　　申請人：陳金舟，男，******，住址：江西省九江市******。

　　被申請人：廣州聚湘閣餐飲管理有限公司，住所：廣州市黃埔區瑞和路39號B1座101、102、103、105、106、107、201、202、203、205、206、207房。

　　法定代表人：高洋。

　　委托代理人：李建蘭，女，北京市盈科（廣州）律師事務所律師；鍾慰波，男，該公司財務。

　　案由：未簽訂勞動合同二倍工資等。

　　申請人陳金舟訴被申請人廣州聚湘閣餐飲管理有限公司勞動爭議一案，本委依法受理後以獨任庭形式公開開庭審理。申請人陳金舟，被申請人委托代理人李建蘭到庭參加了庭審。本案現已審理終結。

　　申請人的仲裁請求為：一、被申請人支付2020年8月4日至2021年4月11日的工資-587.6元；二、被申請人支付2020年8月4日至2021年4月11日期間延長工作時間加班費2412.1元、休息日加班費2779.5元、法定節假日加班費2424.3元；三、被申請人支付解除勞動關係賠償金4694.1元；四、被申請人支付2020年8月4日至2021年4月11日的年假工資714.7元；五、被申請人支付2020年9月4日至2021年4月11日未簽訂勞動合同二倍工資27800元；六、補繳在職期間的五險一金。

　　本案相關情況

　　雙方對以下事項無爭議：

　　一、申請人於2020年8月4日到被申請人處工作，擔任洗碗工。

　　二、雙方未簽訂勞動合同。

　　三、雙方約定每月工資3300元+全勤獎100元，每月休息2天。

　　四、被申請人通過微信轉賬、銀行轉賬方式發放申請人上月工資，被申請人確認發放了申請人2020年9月工資3800元、11月工資3850元、12月工資3966元、2021年1月工資4100元、2月工資3325元、3月工資4113元、4月工資1016元。

　　五、申請人上下班不需要打卡考勤。

　　六、被申請人向申請人出具了《離職證明》，內容大致為：茲證明陳金舟先生於2021年4月11日離職，在職期間無不良表現，經協商一致，已辦理離職手續，特此證明。

　　七、申請仲裁時間：2021年4月12日。

　　雙方有爭議事項及本委認定情況如下：

　　一、關於申請人與被申請人是勞動關係還是勞務關係。

　　被申請人主張與申請人存在勞務關係，並非勞動關係，申請人從事的是洗碗工作，該工作具有臨時性、流動性強等特點，洗碗工的工作量亦不固定，申請人是為被申請人洗中餐和晚餐的餐具，其隻要完成洗碗任務，其他時間都是自由支配。申請人在提供勞務的過程中不受被申請人的管理，不需要遵守被申請人的勞動紀律和規章製度，上下班無需打卡考勤，申請人提供勞務期間遲到早退被申請人也沒有扣過其報酬，被申請人沒有與申請人形成管理與被申請人的人身隸屬關係。申請人除了為被申請人提供勞務外，也經常為其他餐廳提供勞務，若雙方是勞動關係，申請人怎麼可以直接拒絕被申請人的工作安排，自行決定到其他餐廳工作？由此可見，雙方之間是鬆散、自由、平等的勞務關係而不是勞動關係。被申請人提交了《微信聊天記錄》，以證明申請人提供勞務期間不受被申請人的管理和約束，自行安排時間去其他地方上班。申請人對該證據真實性確認，稱聊天記錄的內容是因為被申請人在年前通知農曆初八上午9點上班，申請人在放假期間找了別的工作，但後來被申請人又通知申請人要提前上班，被申請人後來也同意申請人去別的地方上班。

　　本委認為，當事人對自己的主張，有責任提交證據予以證明。被申請人主張雙方是勞務關係，其提交的《微信聊天記錄》不足以證明其主張。申請人為被申請人提供勞動，被申請人按月支付申請人勞動報酬，雙方之間具備勞動關係的特征，且被申請人為申請人出具的《離職證明》亦可以證明雙方之前為勞動關係。因此，本委對被申請人的主張不予采納，認定申請人與被申請人存在勞動關係。

　　二、關於工資及加班費的問題。

　　申請人主張被申請人2020年8月4日至2021年4月11日期間多發其工資587.6元，但少發其加班費。申請人主張其上班時間為早上9點至下午1：30，下午4：30上班，做一會事後吃飯，吃完飯後工作至晚上9點左右吃飯，其周一至周五每天加班0.5小時，2020年8月正常工作日加班10小時、2020年9月正常工作日加班11小時、2020年10月正常工作日加班8小時、2020年11月正常工作日加班10.5小時、2020年12月正常工作日加班11.5小時、2021年1月正常工作日加班10小時、2021年2月正常工作日加班21小時、2021年3月正常工作日加班11.5小時、2021年4月正常工作日加班3小時； 2020年9月休息日加班1天、2020年10月休息日加班1.5天、2020年11月休息日加班2天、2020年12月休息日加班2.5天、2021年1月休息日加班2天、2021年3月休息日加班2天；2020年法定節假日的國慶節及中秋節共加班4天，2021年元旦節加班1天、清明節加班1天，被申請人未依法支付申請人正常工作日延長工作時間加班費2412.1元、休息日加班費2779.5元、法定節假日加班費2424.3元。

　　被申請人主張已按申請人的上班天數足額支付了申請人的工資，不存在多付或者少付工資的情況，且申請人遲到、早退、曠工都沒有扣獎金，對申請人主張的加班費不認可，稱周一至周五的上班時間為早上9點至下午1：30，下午4：30上班，做一會事後吃飯，吃完飯後工作至晚上9點左右吃飯，周末及節假日上班時間是早上10點至下午1：30，下午4：30上班，做一會事後吃飯，吃完飯後工作至晚上9點左右吃飯，上班時間包含了吃三餐的時間，每餐至少半小時。

　　本委認為，首先，參照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條的規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。申請人上下班不需要考勤，其主張的加班時間未提交證據予以證明，真實性無法確認。其次，按申請人陳述的上班時間，早上9點至下午1：30約為4.5小時，下午4：30上班至晚上9點左右約為4.5小時，但其中包含了早、中、晚三餐的時間，按一般生活經驗，早、中、晚三餐就餐的時間扣除1小時後，其每天上班的時間為8小時，因此，本委對其主張的正常工作日加班時間不予采納。再次，申請人入職時雙方約定的工資數額對應的工作天數已包含了休息日上班的工資，經折算，其正常工作時間工資不低於廣州市最低工資標準2100元，即未違反法律法規的強製性規定，申請人每月領取工資報酬後，無證據證明有就工資問題向被申請人提出異議，應視為雙方就每月工資報酬對應的工作時間、工作內容達成合意。因此，對於申請人關於工資、加班工資的仲裁請求，本委均不予支持。

　　三、關於未簽訂勞動合同二倍工資的問題。

　　申請人主張被申請人發放其2020年10月的工資數額為3966元，另外被申請人在國慶節發了100元紅包，春節後開張發了100元紅包，紅包也屬於工資。

　　被申請人主張申請人2020年10月的工資為3760元，關於紅包是經理私人發給申請人的，不屬於工資。

　　本委認為，首先，被申請人的經理在國慶節、春節後開張給申請人發放的紅包，不屬於基於勞動者提供勞動而支付的勞動報酬，因此，紅包不屬於工資。其次，依據《廣東省工資支付條例》第四十八條的規定，因工資支付發生爭議，用人單位負有舉證責任。被申請人未提交證據證明申請人2020年10月的工資數額，應承擔舉證不能的不利後果。因此，本委采信申請人的主張，認定申請人2020年10月的工資數額為3966元。再次，如前所述，本委已認定申請人與被申請人存在勞動關係。建立勞動關係，應當簽訂書麵勞動合同。被申請人應當在申請人入職一個月內與申請人簽訂勞動合同，逾期未簽訂的，依據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條的規定，被申請人應當從用工之日起滿一個月的次日即2020年9月4日開始向申請人每月支付二倍的工資。因此，申請人要求被申請人支付2020年9月4日至2021年4月11日期間未簽訂勞動合同二倍工資差額，於法有據，本委予以支持，金額為27655.54元（3800元÷21.75天×19天+3966元+3850元+3966元+4100元+3325元+4113元+1016元）。

　　四、關於解除勞動關係賠償金的問題。

　　申請人主張解除勞動關係原因是被申請人張亞波通過微信告知申請人，說申請人工作能力不佳，不用來上班了，與申請人解除勞動關係。

　　被申請人主張解除勞動關係原因是因申請人工作不盡職、經常遲到早退，工作時間經常自行休息、長時間打電話甚至睡覺，工作期間態度惡劣，與其他員工關係較差，同時與其他用人單位建立勞動關係，被申請人認為申請人嚴重違反用人單位的規章製度，故與申請人解除勞動關係。被申請人提交了《微信聊天記錄》、《光盤》為證，稱光盤的內容是監控記錄，可證明申請人上班時間打電話，上班時間直接出去外麵，過了一段時間才回來。申請人對上述證據均不確認，稱被申請人主張的違紀事實不存在，申請人上班時間從未睡過覺，也沒有跟別人吵架。

　　本委認為，首先，被申請人認為申請人嚴重違反勞動紀律，對申請人作出解除勞動關係的處理決定，應當對申請人違紀的事實及作出處理所依據的規章製度合理合法性承擔舉證的責任。被申請人未提交公司依法製度的規章製度為證，應承擔舉證不能的不利後果。其次，被申請人主張的申請人的違紀事實，僅憑其提交的《微信聊天記錄》、《光盤》的內容，不足以證明其主張。因此，本委認定被申請人係違法解除勞動關係。申請人要求被申請人支付解除勞動關係賠償金，於法有據，本委予以支持，金額應以本委核算為準。經計算，申請人解除勞動關係前的月平均工資為3874元〔（3800元+3966元+3850元+3966元+4100元+3325元+4113元）÷7月〕，故解除勞動關係賠償金為7748元（3874元/月×1月×2倍），但申請人隻請求支付4694.1元，屬於其對自己權利的自主處置，本委予以支持。

　　五、關於年休假工資的問題。

　　被申請人主張申請人工作未滿一年，也未提交證據證明其連續工作12個月，不符合休年休假的規定，故沒有安排申請人休年休假。

　　本委認為，依據《企業職工帶薪年休假實施辦法》第三條的規定，職工連續工作滿十二個月以上的，享受帶薪年休假。申請人無證據證明其符合享受年休假的條件，其要求被申請人支付未休年休假工資，於法無據，本委不予支持。

　　六、關於補繳在職期間的五險一金的問題。

　　本委認為，申請人的該項仲裁請求不屬於勞動爭議仲裁的處理範圍，本委不予處理。申請人可向相應的行政部門投訴處理。

　　裁決結果

　　綜上所述，為維護當事人的合法權利，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第八十二條、第八十七條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條、第六條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條，《企業職工帶薪年休假實施辦法》第三條，參照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用》法律問題的解釋（一）》第四十二條等規定，裁決如下：

　　一、本裁決生效之日起五日內，被申請人一次性支付申請人2020年9月4日至2021年4月11日未簽訂勞動合同二倍工資差額27655.54元；

　　二、本裁決生效之日起五日內，被申請人一次性支付申請人違法解除勞動關係賠償金4694.1元；

　　三、駁回申請人的其他仲裁請求。

　　本裁決為非終局裁決。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規定，當事人對本裁決不服的，可以自收到本裁決書之日起十五日內向有管轄權的人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，本裁決即發生法律效力。 對發生法律效力的裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行生效仲裁裁決的，另一方當事人可以向有管轄權的人民法院申請強製執行。

　　仲  裁  員      何春紅

　　二〇二一年六月三日

　　書  記  員      秦俊傑

　　公  告

　　一、依據勞動人事爭議仲裁公開處理的原則，本網站公布的裁決書由廣州市黃埔區勞動人事爭議仲裁院發布。

　　二、本網站公布的裁決書信息僅供查詢人參考，內容以送達雙方當事人的正式文本為準。

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