楊明華與河北建設集團股份有限公司廣州分公司勞動爭議仲裁裁決書

　　廣州市黃埔區勞動人事爭議仲裁委員會

　　仲 裁 裁 決 書

　　穗埔勞人仲案〔2021〕4605號

　　申請人：楊明華，男，******，住址：湖南省江華瑤族自治縣******。

　　被申請人：河北建設集團股份有限公司廣州分公司，營業場所：廣州市黃埔區科學大道50號601、602、603房。

　　負責人：彭濤，職務：總經理。

　　委托代理人：姚石，男，係廣東政霖律師事務所律師；葉俊均，男，係廣東政霖律師事務所實習人員。

　　案由：確認協商解除勞動關係協議書無效、解除勞動關係經濟補償、拖欠工資賠償金、未簽勞動合同二倍工資差額、加班工資、補繳社保、績效工資爭議。

　　申請人楊明華訴被申請人河北建設集團股份有限公司廣州分公司勞動爭議一案，本委受理後依法以獨任庭形式公開開庭審理。申請人楊明華，被申請人委托代理人姚石、葉俊均到庭參加仲裁庭審，本案現已審理終結。

　　申請人當庭明確其仲裁請求為：一、確認被申請人與申請人之間的協商解除勞動關係協議書無效；二、裁決被申請人支付解除勞動關係經濟補償金41773元；三、裁決被申請人支付拖欠工資賠償金10450元；四、裁決被申請人支付2020年10月20日至2021年8月31日期間的雙倍工資差額104520元；五、裁決被申請人支付2017年10月20日至2021年8月31日周末加班費38547.10元；六、裁決被申請人支付2017年10月20日至2021年8月31日法定節假日加班費28937.20元；七、裁決被申請人承擔2017年10月20日至2021年8月31日期間申請人缺失的社會保險（五險一金）中個人繳納部分的全額費用，金額以行政部門核定的為準；八、裁決被申請人按比例支付2021年1月1日至2021年8月31日的2021年度績效工資6666.70元。申請人當庭變更第五項仲裁請求金額為51519.50元。

　　相關案情

　　雙方對以下事項無爭議：

　　一、申請人2017年10月20日入職被申請人處，崗位是測量主管，雙方簽訂了勞動合同，約定：合同期限是2017年10月20日至2020年10月19日，雙方實行標準工時製度，試用期工資8000元/月，其中正常上班時間工資為4800元/月，績效公司為3200元/月，沒有約定轉正後的工資標準。另，合同約定“乙方同意：1.本合同期內，乙方的服務期滿，甲方未提出終止勞動合同的，合同期限自動順延。2.本合同期內，甲方提出終止或解除勞動關係的，乙方同意甲方在勞動法規許可的範圍內終止勞動合同。”

　　二、被申請人未向申請人發放工資條，被申請人對申請人提交的工資卡交易明細中2019年10月至2021年8月期間的工資確認。被申請人支付申請人2021年1月至4月工資41810元、5月工資10460元、6月工資10450元。

　　三、被申請人於2020年3月12日支付“2019績效”7875元。2021年4月1日支付申請人10000元，未列名目。

　　四、申請人所在項目春節期間放假，申請人分別在2020年1月17日至2月21日休息36天，2021年2月4日至2月23日休息20天。

　　五、申請人2021年8月31日離職。

　　六、被申請人於2021年10月26日支付申請人2021年7月份10450元、8月份工資10570元。申請人未就被申請人拖欠其上述工資的情況向人力資源社會保障行政部門投訴處理。

　　申請人於2021年10月14日就本案申請勞動仲裁。

　　雙方有爭議的事項及本委認定情況如下：

　　一、協商解除勞動關係協議書是否有效。

　　申請人主張其離職時要求被申請人出具離職證明，被申請人要求其寫一份保證書，因被申請人認為申請人所寫的保證書內容不符合要求，其在兩張空白A4紙上簽名蓋手印後交給被申請人，後被申請人在A4紙上套打了《協商解除勞動關係協議書》。被申請人不確認申請人上述所述，主張《協商解除勞動關係協議書》係打印好內容後讓申請人簽名的，合法有效，並主張根據該協議書第2點“乙方不得再要求甲方另行承擔任何費用（包括勞動關係存續期間的工資差額、績效考核浮動獎金、加班工資、提成工資、傭金、年終獎金、年假工資補償、津貼、補貼、解除勞動合同經濟補償金等）和責任。乙方應在指定的期限內完成工作交接，未完成工作交接，甲方有權暫緩發放工資、經濟補償金，且不構成任何違約責任”的約定，申請人在達成上述約定的情況下又提起勞動仲裁，違反了誠實信用基本原則，應駁回申請人全部仲裁請求。《協商解除勞動關係協議書》僅有乙方簽名蓋手印，甲方處未填寫任何內容，也未蓋公章，且協議書內容中解除勞動關係時間、結算乙方薪資的時間及金額、支付經濟補償金的時間及金額均為空白未填寫，該協議書第6點列明“本協議書壹拾貳份，雙方各持壹份，自雙方簽字之日起生效。”

　　本委認為：依照《中華人民共和國民法典》第四百九十條“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者蓋指印時合同成立”的規定以及第五百零二條“依法成立的合同，自成立時生效”的規定，本案雙方當事人采用書麵形式簽訂協議書，被申請人未在甲方處填寫任何內容也未蓋章，本委認定該協議書並未成立，因此，該協議書不存在是否有效的問題，該協議書對申請人也不具有法律約束力。

　　二、關於解除勞動關係經濟補償的請求。

　　申請人主張被申請人未為其繳納社保、無故拖欠其工資，其口頭以上述理由向領導提出離職，因領導說離職原因不寫個人原因就不為其辦理離職手續，所以其才在《離職申請表》上離職原因欄手寫“個人原因”，申請人對此未向本委提交相關證據。被申請人對此不予確認，主張申請人離職原因係個人原因。

　　本委認為：依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的規定，申請人對其主張未能提交相關證據證明，應承擔舉證不能的不利後果，本委對其主張不予采信，本委認定應以其在《離職申請表》上離職原因欄所寫的“個人原因”作為解除的原因。因此，申請人因個人原因提出離職，其要求解除勞動關係經濟補償的請求缺乏事實、法律依據，本委不予支持。

　　三、關於拖欠工資賠償金的請求。

　　本委認為：《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規定“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低於當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的……”本案申請人未就被申請人未支付其工資向人力資源社會保障行政部門投訴處理，故本案不符合上述需由被申請人支付加付賠償金的情形，因此，本委對申請人該項仲裁請求不予支持。

　　四、關於未簽勞動合同雙倍工資差額的請求。

　　本委認為：依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條以及第八十二條第一款規定，建立勞動關係，應當訂立書麵勞動合同，未訂立書麵勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書麵勞動合同，超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書麵勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。本案被申請人在申請人入職時已簽訂勞動合同，且合同約定“本合同期內，乙方的服務期滿，甲方未提出終止勞動合同的，合同期限自動順延”，該約定可視為合同期滿後，雙方簽訂了無固定期限勞動合同，故申請人要求被申請人支付未簽勞動合同二倍工資差額缺乏事實、法律依據，本委不予支持。

　　五、關於周末加班費的請求。

　　申請人主張其2018年周末加班的日期為3月3日、3月10日、3月17日、3月24日、4月21日、9月15日；2019年周末加班的日期為1月5日、1月12日、1月19日、4月6日、4月7日、7月6日、7月13日、7月20日、7月27日、9月7日、10月19日、11月2日、12月7日、12月14日、12月21日、12月28日；2020年周末加班的日期為4月5日、4月11日、4月18日、4月25日、8月1日、8月8日、8月15日、8月22日、9月5日、9月12日、12月5日、12月12日、12月19日、12月26日；2021年周末加班的日期為1月2日、1月3日、1月30日、2月27日、2月28日、3月6日、3月20日、3月21日、3月27日、3月28日、4月17日、4月18日、4月24日、5月2日、5月9日、5月29日、5月30日、6月5日、6月6日、6月12日、6月27日、7月3日、7月4日、7月10日、7月11日、7月31日、8月1日、8月7日、8月8日、8月14日、8月15日。被申請人對申請人主張周末加班不予確認，其向本委提交申請人2020年1月、2月考勤表、2021年1月至8月考勤表，主張申請人上述月份的出勤以考勤表為準，申請人的崗位為測量主管，每月休息4天，申請人可自行安排每月哪4天休息，如果每月休息少於4天可視為加班，加班天數也先調休，調休不了再支付加班費，其主張於2020年3月12日支付申請人的7875元、2021年4月1日支付申請人的10000元均包含該年度的加班工資。申請人對被申請人提交的2020年2月考勤表否認係其本人簽名，其他月份的簽名均以確認，且對考勤表記載的出勤情況確認，但主張考勤表打“X”表示其未上班，並非考勤表下說明所列“X”代表休假。

　　本委認為：首先，被申請人是否應支付申請人休息日加班工資的認定。從被申請人提交的考勤表可見，申請人每月“應出勤天數”是按每月休息4天計算確定，若當月“實際出勤”天數超出“應出勤天數”，就將超出的天數累計在“累計未休”欄，當月計薪天數按“應出勤天數”計算，若其他月份有補休，就消耗“累計未休”的天數。申請人在考勤表上簽名確認，表明其對被申請人上述計薪方式是知曉確認的。因此，本委認為被申請人對申請人實行每月休4天的固定工時製度，且勞動報酬相對固定的雙固定（固定時間、固定報酬）用工模式，經折算，申請人每月的勞動收入不低於當時廣州市最低工資標準2100元/月作為標準工時工資折算的工資總額，本委認定被申請人可不再對申請人“應出勤天數”內的休息日加班另行計算加班工資，但對超出的天數，即“累計未休”天數又未安排調休的，應支付加班工資。其次，關於被申請人應支付申請人休息日加班天數的認定。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條的規定“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。”本案被申請人掌握申請人簽名的考勤表，申請人於2021年10月14日申請仲裁，被申請人應向本委提交申請人近兩年內完整的考勤表即2019年10月15日至2021年8月31日期間的考勤表，其隻提交了2020年1月、2月及2021年1月至8月的考勤表，故其應對未提交考勤表的期間承擔舉證不能不利後果，本委對申請人主張的上述被申請人未提交考勤表的期間休息日出勤情況予以采信。根據被申請人提交的2020年1月、2月考勤表，申請人2020年1月份“累計未休”3天，2020年2月份已調休，該月“累計未休”為0天；根據被申請人提交的2021年1月至8月考勤表，申請人直至離職還有“累計未休”4天，故本委認定被申請人提交考勤表這段期間申請人休息日加班天數為4天。對於被申請人未提交考勤表的期間，按申請人主張，本委認定被申請人應支付申請人2019年10月19日、11月2日、12月7日、12月14日、12月21日、12月28日，2020年4月5日、4月11日、4月18日、4月25日、8月1日、8月8日、8月15日、8月22日、9月5日、9月12日、12月5日、12月12日、12月19日、12月26日共20天休息日加班工資。綜上，被申請人應支付申請人2019年10月15日至2021年8月31日期間共24天（4天+20天）休息日加班工資4634.48元（2100元/月÷21.75天×24天×200%）。

　　六、關於法定節假日加班工資的請求。

　　申請人主張其2018年法定節假日加班日期為1月1日、5月1日、6月18日、9月24日、10月1日至10月3日，2019年法定節假日加班日期為1月1日、4月5日、9月13日、10月1日至10月3日，2020年法定節假日加班日期為1月1日、4月4日、5月1日、6月25日、10月3日，2021年法定節假日加班日期為1月1日、4月4日、5月1日、6月14日。被申請人確認申請人主張的2021年法定節假日加班4天，其他法定節假日加班情況不予確認，亦主張2021年的加班已在春節期間調休，且2021年2月發放的工資已包含上述法定節假日工資。

　　本委認為：依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條的規定，用人單位應按照不低於工資的百分之三百支付申請人法定節假日的工資報酬，申請人法定節假日加班的，被申請人不能安排補休調休，應按規定支付加班工資。依上述第五點，本委已認定被申請人應對其未提交考勤表期間申請人法定節假日加班情況承擔舉證不能不利後果，本委對申請人主張2019年10月15日至2021年8月31日期間法定節假日加班情況予以采信，因此，本委認定被申請人應支付申請人2019年10月15日至2021年8月31日期間法定節假日加班共9天的加班工資2606.90元（2100元/月÷21.75天×9天×300%）。

　　七、關於補繳社保、公積金的請求。

　　申請人主張按照公積金、社會保險的相關法律法規的規定，被申請人應代扣代繳其個人繳費部分，但被申請人將個人繳費部分從其工資中扣除，卻未繳納至公積金管理中心和社會保險基金中心。被申請人對此不予確認，主張因申請人將其一級建造師的證掛靠在其他公司，國家規定人證合一，所以被申請人無法為其繳納社保和公積金。申請人主張2020年8月4日一級建造師證注冊在被申請人處，2020年12月才自己拿出去掛證的。

　　本委認為：從申請人提交的廣東省社會保險繳費證明可見，申請人在職期間分別由廣州市諾騰建築裝飾工程有限公司為其繳納2019年2月至2019年10月期間的社會保險，由被申請人為其繳納2020年8月至2020年10月期間的社會保險，申請人又確認2020年12月開始又自行將證掛靠其他公司，因此，本委認為被申請人未為申請人繳納社保事出有因。在被申請人未為申請人繳納社保、公積金的情況下，申請人主張被申請人從其工資中扣除社保、公積金個人繳費部分，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條的規定，申請人對該主張應承擔舉證責任，申請人未能提交相關證據證明，應承擔舉證不能的不利後果，本委對其主張不予采信。故其要求被申請人承擔其社保、公積金個人繳費部分缺乏事實、法律依據，本委不予支持。

　　八、關於2021年度績效工資的請求。

　　申請人主張按照以往績效工資發放的慣例，每年3月、4月期間會發放上年度績效工資，被申請人於2021年4月1日支付的10000元係2020年度績效，按照上年度績效工資標準折算，被申請人應支付其2021年度績效工資6666.70元（10000元÷12個月×8個月）。被申請人主張之前是發過績效工資，但是不固定發放，2021年度績效工資要在2022年發放，地產行業不景氣，2022年是否會發放績效工資以及申請人是否屬於發放範圍不確定。

　　本委認為：《中華人民共和國勞動法》第四十七條規定：“用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平”，關於績效工資，本案雙方當事人未有約定，被申請人亦無製度的規定，2022年度是否發放2021年度績效工資，是否向申請人發放係被申請人的經營管理自主權，故本委對申請人該項請求不予支持。

　　裁決結果

　　本案經調解無效。依照《中華人民共和國民法典》第四百九十條、第五百零二條的規定，《中華人民共和國勞動法》第四十四條、第四十七條的規定，《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第八十二條的規定，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條規定以及《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋（一）》四十二條的規定，裁決如下：

　　一、被申請人於本裁決生效之日起五日內一次性支付申請人2019年10月15日至2021年8月31日期間休息日加班工資4634.48元；

　　二、被申請人於本裁決生效之日起五日內一次性支付申請人2019年10月15日至2021年8月31日期間法定節假日加班工資2606.90元；

　　三、駁回申請人本案其他仲裁請求。

　　本裁決為終局裁決，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十七條、第四十八條、第四十九條的規定，勞動者對本裁決不服的，可以自收到本裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。期滿不起訴的，本裁決書自作出之日起發生法律效力。對發生法律效力的裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行生效仲裁裁決的，另一方當事人可以向有管轄權的人民法院申請強製執行。

　　仲  裁  員              楊    菠

　　二〇二一年十二月十五日

　　書  記  員              鍾泳欣

　　公  告

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