李豔英與廣州市沙浦聯社物業管理有限責任公司勞動爭議仲裁裁決書

　　廣州市黃埔區勞動人事爭議仲裁委員會

　　仲 裁 裁 決 書

　　穗埔勞人仲案〔2021〕3448號

　　申請人：李豔英，女，漢族，******，住址：廣州市黃埔區******。

　　委托代理人：林峰，男，係廣東百高律師事務所律師。

　　委托代理人：陳瑜，女，係廣東百高律師事務所律師。

　　被申請人：廣州市沙浦聯社物業管理有限責任公司，住所：廣州市黃埔區大沙鎮雙沙村沙浦西十九巷5號。

　　法定代表人：岑誌球。

　　委托代理人：秦蕾，女，係廣東金橋百信（黃埔）律師事務所律師。

　　委托代理人：朱穎淇，女，係廣東金橋百信（黃埔）律師事務所實習人員。

　　申請人李豔英訴被申請人廣州市沙浦聯社物業管理有限責任公司勞動爭議一案，本委依法受理後以獨任庭形式公開開庭審理，申請人李豔英以及委托代理人林峰、陳瑜，被申請人委托代理人秦蕾到庭參加仲裁庭審。本案現已審理終結。

　　申請人訴稱：申請人於2020年5月1日入職被申請人處，擔任門崗，未簽訂書麵勞動合同，未購買社會保險。工資構成為固定工資，每月工資在2137元左右，離職前12個月的平均月應發工資2137元，工資發放形式為銀行轉賬。離職時間為2021年6月25日，離職原因為被申請人單方麵解除勞動合同。現提出如下仲裁請求：1、確認申請人與被申請人在2020年5月1日至2021年6月25日期間存在勞動關係；2、被申請人向申請人支付2020年5月1日至2021年6月25日未簽訂書麵勞動合同的雙倍工資差額27781元（2137元/月×13個月）；3、被申請人以廣州最低工資標準補齊2020年5月1日至2021年6月25日期間的工資差額630元〔（2100-2030）元×9個月〕；4、被申請人向申請人支付違法解除勞動關係的賠償金6411元（2137元/月×1.5個月×2倍）；5、被申請人向申請人支付未提前三十天通知解除勞動關係的代通知金2137元。

　　被申請人辯稱：一、確認申請人與被申請人自2020年5月1日起至2021年6月25日期間存在勞動關係。被申請人成立前以廣州市黃埔區紅山街雙沙第三股份經濟合作社沙浦聯社（下稱“沙浦聯社”）的名義，負責管理雙沙社區沙浦片區的車輛、人員秩序，沙浦聯社與申請人之間的勞動權利義務由成立後的被申請人承接，自2020年5月1日起，申請人正式入職被申請人處，擔任門崗值班員一職，工作內容是管理人員、車輛進出場，代為收取車輛停放費用等。後因被申請人管理的沙浦片區物業遇舊村改造項目開展而陸續被拆除，申請人所在的崗位已不具備繼續設置的客觀條件，因此，被申請人於2021年6月24日通知申請人交回工作製服與有關工作物件，並於2021年6月25日召開員工會議，與申請人協商崗位撤銷事宜，雙方就前述事宜存在較大分歧，次日起申請人開始曠工，故被申請人分別於2021年7月27日、7月28日通過微信兩次向申請人發出返崗通知，申請人收到後拒不返崗，被申請人於2021年7月29日發出解除勞動關係的通知。二、被申請人不同意支付2020年5月1日至2021年6月25日未簽訂書麵勞動合同的雙倍工資差額27781元。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條“勞動合同期滿後，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同”的規定，申請人與沙浦聯社簽訂的《入職協議書》約定勞動期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。期滿後申請人仍在沙浦聯社擔任門崗值班員一職，沙浦聯社繼續向申請人發放相應的勞動報酬，在被申請人成立後，雙方仍以原條件繼續履行原《入職協議書》。沙浦聯社與被申請人是應廣州市黃埔區農業農村局、廣州市黃埔區人民政府紅山街道辦事處的要求，由雙沙社區集體設立的，負責管理社區集體土地上車輛及人員秩序的機構。在機構人員設置上，沙浦聯社和被申請人的員工由雙沙社區幹部兼任並隻招用本地村民；在機構財務收支上，沙浦聯社與被申請人的收入全部來源於所管理區域的車輛停放費用，且全部收入均用於購買相關管理設施設備以及發放員工勞動報酬；在機構日常管理上，沙浦聯社和被申請人的員工可以自主安排輪班、申請各項補貼績效。可以說沙浦聯社和被申請人屬於社區集體內部自我管理、自我服務的、帶有補貼本地村民性質的組織。被申請人認為，本案申請人同時作為雙沙社區村民以及沙浦聯社和被申請人的員工，對沙浦聯社和被申請人的人員設置、財務收支、日常管理方麵享有一定的話語權，應當將沙浦聯社和被申請人與一般用工主體相區別開來，申請人未與被申請人簽訂書麵勞動合同，本身存在一定過錯，申請人不應從自己的過錯中獲利，申請人無權主張未簽訂書麵勞動合同的雙倍工資差額。退一步講，即使被申請人應當支付未簽訂書麵勞動合同的雙倍工資差額，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條以及《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的規定，《入職協議書》於2019年12月31日期滿，之後申請人與沙浦聯社、被申請人均未簽訂書麵勞動合同，鑒於被申請人成立後承接了沙浦聯社的權利義務，雙倍工資應自2020年2月1日起計，到2020年12月31日截止。另外，申請人的該項主張於本案調解階段，也就是2021年7月19日向被申請人提出，那麼2020年2月1日起至2020年7月19日期間的雙倍工資差額已過一年的仲裁時效，依法應不予支持。又根據《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動人事爭議案件若幹問題的座談會紀要》第14條的規定，雙倍工資差額的計算基數並非申請人主張的解除勞動關係前十二個月平均月工資，而是申請人當月應得工資，也就是說2020年7月20日至2020年12月31日期間申請人每月工資多少，該月份的雙倍工資就是多少。經計算，申請人可主張的雙倍工資差額應為11455.81元。三、申請人的月工資並未低於廣州市最低工資標準2100元，被申請人無須補齊2020年5月1日至2021年6月25日期間的工資差額630元。從申請人提交的銀行流水以及被申請人提交的《申請報告》、《會議紀要》來看，除去每月發放的工資外，沙浦聯社和被申請人還分別於2020年6月19日、2020年5月14日向申請人發放了績效獎金3600元和補貼3600元，績效獎金和補貼是按人數以及工作的月份數計算的，平攤到每個月後，申請人的月工資並未低於廣州市最低工資標準2100元，因此被申請人無須補齊2020年5月1日至2021年6月25日期間的工資差額630元。四、被申請人不存在任何違法解除勞動關係的行為，無須支付經濟賠償金6411元。被申請人在2021年6月25日並沒有通知申請人解除勞動關係，而是通過召開職工會議的方式谘詢申請人的意見，與申請人協商崗位撤銷事宜，雙方未就解除或終止勞動關係達成一致，之後申請人無故曠工，經被申請人兩次通知仍拒不返崗，被申請人才通知解除與申請人的勞動關係，被申請人不存在任何違法解除勞動關係的行為，因此被申請人無須支付經濟賠償金6411元。退一步講，即使被申請人應當支付經濟賠償金，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條以及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條的規定，申請人的工作年限是14個月，申請人解除勞動關係前十二個月平均月工資為2100元，而非申請人主張的2137元，經計算，經濟賠償金應為6300元。五、本案不存在被申請人應當支付代通知金的法定情形，被申請人無須支付未提前三十天通知解除勞動關係一個月的工資代通知金2137元。代通知金的適用僅限於《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定的法定情形，本案實際情況是申請人無故曠工，被申請人以申請人存在過錯為由辭退申請人，本案不存在應當支付代通知金的法定適用情形，因此被申請人無須支付未提前三十天通知解除勞動關係一個月的工資代通知金2137元。

　　本委審理查明：申請人於2017年3月入職沙浦聯社，擔任門崗值班員，工作內容是管理人員、車輛進出場，代為收取車輛停放費用等。申請人與沙浦聯社於2019年7月簽訂了《員工入職協議書》，約定聘任時間為2019年1月1日至2019年12月31日。

　　被申請人於2020年4月16日成立，自2020年5月1日起，沙浦聯社與申請人之間的勞動權利義務由成立後的被申請人承接。沙浦聯社和被申請人是兩個獨立的單位，包括雙方之間的成立程序、統一社會信用代碼、銀行賬戶均不相同，屬於兩個獨立的法律主體。

　　申請人2020年5月至2021年6月的工資由被申請人發放，被申請人於每月10日左右通過銀行轉賬向申請人發放上月工資。根據申請人提供的銀行轉賬憑證，其工資發放情況如下：2020年5月工資發放兩筆，分別為2130元和3600元，2020年6月工資為2030元，2020年7月工資為2030元，2020年8月工資為2030元，2020年9月工資為2130元，2020年10月工資為2450元，2020年11月工資為2030元，2020年12月工資為2030元，2021年1月工資為0元（請事假31天），2021年2月工資為2130元，2021年3月工資為2030元，2021年4月工資為2030元，2021年5月工資為2130元，2021年6月工資為2030元。此外，被申請人還於2021年2月5日向申請人發放績效獎1200元。其中，被申請人向申請人發放的2020年6月至2021年6月期間的工資及績效獎共計26280元。

　　2021年6月24日，被申請人在門崗巡邏工作微信群發布通知，通知中寫明：“門崗人員下午請把所有零錢及有關物件同衣服交回聯隊工作人員。”並在沙浦聯社工作群發布通知：“明天25號（星期五）早上9點半鍾……關於撤銷門崗人員及巡邏人員之事，望各位領導依時參加。”

　　被申請人於2021年7月27日和28日在門崗巡邏微信工作群內向申請人發放兩次返崗通知。2021年7月29日，被申請人以申請人曠工為由向被申請人發出解除勞動關係的通知。

　　申請人於2021年7月9日就本案申請勞動仲裁。

　　上述事實，有當事人陳述、《員工入職協議書》、工資表、微信聊天記錄等證據為憑，證據確實，足以認定。

　　本委認為：對於申請人與被申請人在2020年5月1日至2021年6月25日期間存在勞動關係的事實，雙方均予以確認，且雙方當事人提供的證據亦可證實，故本委依法對該事實予以確認。結合雙方當事人的申請及答辯情況，本案雙方爭議的焦點為：一、雙方有無簽訂書麵勞動合同，被申請人是否應當向申請人支付2020年5月1日至2021年6月25日期間未簽訂書麵勞動合同的雙倍工資差額？二、被申請人向申請人支付的工資是否低於廣州市最低工資標準及其具體的差額？三、被申請人是否應當向申請人支付違法解除勞動關係的經濟賠償金及其具體數額？四、被申請人是否應當向申請人支付未提前三十天通知解除勞動關係的代通知金？

　　一、關於雙方有無簽訂書麵勞動合同及雙倍工資差額問題

　　關於雙方有無簽訂書麵勞動合同的問題。根據《中華人民共和國勞動合同法》第八條和第八十二條的規定，用人單位與勞動者建立勞動關係的，應當自用工之日起一個月內與勞動者訂立勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書麵勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。本案中，申請人與被申請人均確認於2020年5月1日起建立勞動關係，被申請人依法應當於2020年5月31日之前與被申請人簽訂書麵勞動合同，否則就要從2020年6月起至2021年4月期間，依法向申請人支付雙倍工資。被申請人雖然辯稱其無需向申請人支付雙倍工資差額，但其並未舉證證實曾與申請人簽訂書麵勞動合同。由於被申請人與沙浦聯社為兩個相互獨立的法人，故並不能將沙浦聯社與申請人簽訂的《員工入職協議書》等同於被申請人與申請人之間簽訂的書麵勞動合同，因此，被申請人主張申請人在2020年5月1日至2021年6月25日期間屬於以原條件繼續履行沙浦聯社與申請人之前的勞動合同，故其無需向申請人支付雙倍工資差額，該主張顯然缺乏事實和法律依據，本委不予支持。

　　關於雙倍工資差額的數額問題。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或應當知道權利被侵害之日起算。本案中，雖然申請人可以請求被申請人支付2020年6月起至2021年4月期間的雙倍工資差額，但由於申請人於2021年7月9日才提出仲裁申請，其原本享有的2020年6月的雙倍工資差額請求權已經超過一年的仲裁時效，因此，其現隻能要求被申請人支付2020年7月至2021年4月的雙倍工資差額。經查，被申請人於該段期間向申請人支付的工資總額共計20090元，故被申請人需向申請人支付的未簽訂書麵勞動合同的雙倍工資差額為20090元。

　　二、關於低於最低工資標準的工資差額問題

　　《中華人民共和國勞動法》第四十八條明確規定，我國實行最低工資保障製度，用人單位支付勞動者的工資不得低於當地最低工資標準。本案中，被申請人向申請人支付的2020年6月、7月、8月、11月、12月、2021年3月、4月、6月這8個月中工資均為2030元，低於廣州市最低工資2100元，故被申請人依法應當按照最低工資標準向申請人補足，共計560元[8個月×（2100-2030）元]。

　　所謂最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬。在用人單位按月向勞動者支付工資的情況下，用人單位每個月向提供了正常勞動的勞動者支付的工資均不應低於最低工資標準，而不是指用人單位向勞動者支付的月平均工資不低於最低工資標準。因此，被申請人主張沙浦聯社和被申請人分別於2020年6月19日和2020年5月14日向申請人發放了績效獎金3600元和補貼3600元，平攤到每個月後，申請人的工資不低於廣州市最低工資標準的理由並不成立。因此本委對於被申請人的主張不予采納。

　　三、關於勞動關係的解除及賠償金問題

　　《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”本案中，被申請人以申請人曠工為由解除勞動合同，參照上述規定，其依法應當對作出該解除勞動合同決定具有事實依據且符合法律規定承擔舉證責任，否則就要承擔舉證不能的不利後果。

　　對於解除勞動合同的時間和原因，被申請人主張雙方於6月25日協商解除未果之後，申請人無故曠工，經過被申請人兩次通知仍然拒不返崗，故其於2021年7月29日依法解除勞動合同。然而，被申請人於2021年6月24日已經通知“門崗人員下午請把所有零錢及有關物件同衣服交回聯隊工作人員”，被申請人同時亦承認其管理的沙浦片區物業因舊村改造項目而陸續被拆除，導致申請人崗位不具備繼續設置的客觀條件。可見，在被申請人通知申請人於2021年6月25日開會之時，被申請人已經確定無法為申請人提供工作崗位，換言之，申請人實際上已經無崗可返。因此，被申請人此後兩次要求申請人返崗，進而以其曠工為由解除勞動合同，顯然意在規避依法應當承擔的解除勞動合同的法律責任，其行為既不合法，亦有違誠實信用原則，故本委對其相應的主張不予采信。綜上，被申請人以申請人曠工為由解除勞動合同缺乏事實和法律依據，其該解除勞動合同的行為不符合法律規定，故申請人要求其支付違法解除勞動合同賠償金的請求成立，本委予以支持。

　　至於違法解除勞動合同賠償金的標準和數額，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條和第八十七條的規定，用人單位違法解除勞動合同的，應當依照經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。而經濟補償則按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。本案中，由於申請人於2021年1月請事假，未發工資，故其離職前12個月的平均工資應以2020年6月-2020年12月以及2021年2月-2021年6月期間的工資計算，該段期間申請人實際已經獲得的工資共計26280元，加上該段期間被申請人依法應當補足最低工資標準的差額560元，其依法應得的工資共計為26840元，即其離職前12個月的平均工資應為2237元（26840元÷12個月），現申請人要求被申請人以2137元/月的標準向其支付賠償金6411元（2137元/月×1.5個月×2倍）並未超出法定的標準，本委依法予以支持。

　　四、關於未提前一個月通知解除勞動關係的代通知金問題

　　根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規定，在用人單位依照該條合法解除勞動合同的情況下，除依法應向勞動者支付經濟補償金之外，如果未提前一個月通知勞動者，則還需向勞動者額外支付一個月工資作為代通知金。而在本案中，申請人並非依據上述規定主張被申請人合法解除勞動合同而要求其支付經濟補償金，而是主張被申請人違法解除勞動合同並要求其支付賠償金。因此，申請人請求支付代通知金缺乏事實和法律依據，本委不予支持。

　　綜上所述，本案經本委依法進行調解無效，為維護當事人的合法權利，根據《中華人民共和國勞動法》第四十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第八條、第四十條、第四十七條、第八十二條、第八十七條、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條，參照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條的規定，現裁決如下：

　　一、確認申請人與被申請人在2020年5月1日至2021年6月25日期間存在勞動關係；

　　二、被申請人於本裁決生效之日起五日內向申請人支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額20090元；

　　三、被申請人於本裁決生效之日起五日內向申請人支付2020年5月1日至2021年6月25日期間低於最低工資標準的差額560元；

　　四、被申請人於本裁決生效之日起五日內向申請人支付違法解除勞動合同賠償金6411元；

　　五、駁回申請人的其他仲裁請求。

　　本裁決為非終局裁決，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規定，當事人對本裁決不服的，可以自收到本裁決書之日起十五日內向有管轄權的人民法院提起訴訟，期滿不起訴的，本裁決書即發生法律效力。對發生法律效力的裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行生效仲裁裁決的，另一方當事人可以向有管轄權的人民法院申請強製執行。

　　        仲  裁  員              趙盛和

　　  二〇二一年九月二十九日

　　書  記  員              莫蘊鋒

　　公  告

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