李福華與廣州安迅保誠巴士有限公司勞動爭議仲裁裁決書

　　廣州市黃埔區勞動人事爭議仲裁委員會

　　仲 裁 裁 決 書

　　穗埔勞人仲案〔2021〕1372號

　　申請人：李福華，男，漢族，******，住址：廣州市越秀區******。

　　被申請人：廣州安迅保誠巴士有限公司，住所：廣州市黃埔區加莊工業路1號108房。

　　法定代表人：左昌蒲。

　　委托代理人：黃碧玲，女，係廣東華商（廣州）律師事務所律師。

　　委托代理人：陳婉佳，女，係廣東華商（廣州）律師事務所律師。

　　申請人李福華訴被申請人廣州安迅保誠巴士有限公司勞動爭議一案，本委依法受理後以獨任庭形式公開開庭審理。申請人李福華、被申請人委托代理人黃碧玲、陳婉佳到庭參加仲裁庭審。本案現已審理終結。

　　申請人訴稱：申請人於2014年1月1日與被申請人首次簽訂勞動合同，自2020年1月1日簽訂無固定期限勞動合同。期間，申請人一直在機場快線番禺B線任職，雙方約定工資標準為每月6500元，被申請人每月15日通過銀行轉賬方式向申請人發放工資。自2020年3月起，被申請人就以疫情為由強行要求申請人休假，並一直拖欠申請人工資至2020年12月。2020年11月10日，被申請人向申請人發出限期返崗通知，申請人要求被申請人按國家規定先補回所欠工資。同月27日，申請人又收到了被申請人單方解除勞動合同的通知，被申請人無故與申請人解除勞動合同。綜上所述，被申請人嚴重侵犯了申請人的合法權益。現仲裁請求：一、確認申請人與被申請人自2014年1月1日至2020年12月31日期間存在勞動關係；二、裁決被申請人為申請人開具離職證明；三、裁決被申請人支付申請人自2020年3月至2020年12月共10個月的工資65000元（6500元/月×10個月）；四、裁決被申請人依法支付申請人自2014年1月1日至2020年12月31日期間違法解除勞動合同的經濟賠償金45500元（6500元/月×7個月）；五、裁決被申請人退還申請人入職押金5000元。庭審過程中，申請人將上述第五項仲裁請求的金額變更為5500元。

　　被申請人辯稱：一、申請人與某服務中心於2014年1月1日簽訂勞動合同，申請人與該中心自2014年1月1日至2014年11月30日期間存在勞動關係，並被該中心派遣至被申請人處任司機，申請人的社保繳費單位亦是該中心，勞務派遣期間申請人與被申請人之間並不存在勞動關係。申請人與被申請人於2014年12月1日簽訂勞動合同，雙方自2014年12月1日至2020年11月27日期間存在勞動關係。二、被申請人同意在申請人回公司辦理離職手續時，向其開具離職證明。三、被申請人自2020年2月18日安排申請人停工待崗，被申請人已向申請人發放了2020年3月至2020年10月的停工停產生活費4260.45元，並依法用於代扣代繳申請人應承擔的社保及公積金個人部分。申請人自2020年10月30日起至2020年11月27日期間曠工，被申請人無需向其發放工資和生活費。四、申請人經被申請人多次通知複工上班仍長期曠工，其曠工行為已嚴重違反公司規章製度，被申請人根據規章製度與申請人解除勞動合同，合法合理，依法無需支付經濟補償金。五、被申請人並未收取申請人押金，申請人要求被申請人退還押金5000元無任何事實及法律依據。綜上，申請人的仲裁請求無任何事實和法律依據，請求依法予以駁回。

　　本委審理查明：申請人與某服務中心於2014年1月1日簽訂勞動合同，合同約定：申請人的工作內容為派往被申請人處任司機。申請人與被申請人於2014年12月1日簽訂了合同期限為2014年12月1日至2016年12月31日的勞動合同，後雙方又於2017年1月1日簽訂了合同期限為2017年1月1日至2019年12月31日的勞動合同。2019年12月31日，雙方又簽訂了無固定期限勞動合同。

　　被申請人於2020年11月10日向申請人郵寄了《關於要求限期返崗上班的通知函》（穗安保函[2020]198號），同月12日申請人收到該函。該函的主要內容包括：“因2020年新冠病毒影響，公司作為公交客運行業麵臨巨大考驗。2020年3月公司被迫停工停產，並與你簽訂了停工停產《協議書》，公司每月給你發放了與社保、住房公積金個人應繳部分等額的生活費，即停工停產期間公司已每月向你發放生活費525.28元（2020年7月起調整為536.94元）。……2020年10月24日、11月3日、11月10日公司綜合部經理再次向你送達要求複工上班的通知，並告知了上述補發生活費500元/月事宜。……鑒於你遲遲不能返崗複工又不向公司提出辭職，已嚴重挑戰公司管理製度，該行為造成公司指令無法貫徹，影響了公司整體生產安排和經營收益，性質十分惡劣，現要求你務必在2020年11月14日前到公司營運部調度室報到。並按公司的工作安排開展工作，否則公司將按公司的規章製度，以缺勤曠工論處。……。”

　　2020年11月27日，被申請人向申請人郵寄了《關於解除勞動合同的通知》，申請人於次日收到該通知。該通知的主要內容為：“……連日來，你接到公司的通知後，既不辦理請假手續，也未在規定時間到規定地點報到上班，已構成曠工。根據公司運營部統計，自2020年11月15日起至2020年11月26日，你已連續曠工12天，已構成嚴重違反公司規章製度，公司依法有權與你解除勞動合同。現公司根據《員工手冊》第9章“員工行為獎懲條例”7.5.3條內容等規章製度之規定，決定於2020年11月27日與你解除勞動合同。並請你在2020年12月2日前到公司綜合部辦理離職手續。”

　　申請人2019年1月至2020年2月應發工資分別為：5367.66、7648.54、6366.93、6417.68、6403.50、6572.93、7034.72、6095.23、6544.48、6163.24、6567.06、5356.82、2965.04、2443.81。此外，2020年1月21日，被申請人還向申請人支付了獎金1945.78元。

　　被申請人收取申請人生產安全互助基金會會費等共計5500元。被申請人當庭答辯同意在辦理離職手續時返還該筆費用。

　　申請人於2021年2月4日就本案申請勞動仲裁。

　　上述事實，有庭審筆錄、當事人陳述及雙方提供的《勞動合同》《關於要求限期返崗上班的通知函》《關於解除勞動合同的通知》等證據為憑，證據確實，足以認定。

　　本委認為：《中華人民共和國勞動合同法》第五十條第一款規定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關係轉移手續。”本案中，雙方勞動關係已經實際解除，被申請人依法應當為申請人出具離職證明。對此，被申請人無異議，本委對申請人的該請求予以支持。此外，被申請人曾收取申請人生產安全互助基金會會費等共計5500元，被申請人也應當依法將該筆款項返還給申請人。被申請人對此也無異議，本委對申請人的該請求亦予以支持。

　　結合雙方當事人的申請及答辯情況，本案雙方爭議的焦點為：（一）雙方勞動合同關係建立的時間？（二）被申請人有無拖欠申請人停工期間的工資？（三）被申請人是否需要向申請人支付經濟補償金或者賠償金？（四）在被申請人需要向申請人支付工資及經濟補償金或者賠償金時，相應項目的具體數額？

　　（一）關於雙方勞動關係建立的時間

　　《中華人民共和國勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。”該法第十條規定：“建立勞動關係，應當訂立書麵勞動合同。已建立勞動關係，未同時訂立書麵勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書麵勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立。”該法第五十八條第一款規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”本案中，根據被申請人提供的申請人與某服務中心簽訂的《勞動合同》可知，申請人於2014年1月1日開始到被申請人處工作，係受某服務中心的派遣。根據上述《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條第一款之規定可知，此時與申請人建立勞動關係的是某服務中心而非被申請人。另根據雙方當事人提供的證據證實，雙方當事人於2014年12月1日簽訂了第一份有固定期限的勞動合同，因此，雙方當事人勞動合同關係的起始時間應為該勞動合同約定的2014年12月1日。

　　（二）關於被申請人有無拖欠申請人停工期間的工資

　　《廣東省工資支付條例》第三十九條規定：“非因勞動者原因造成用人單位停工、停產，未超過一個工資支付周期（最長三十日）的，用人單位應當按照正常工作時間支付工資。超過一個工資支付周期的，可以根據勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資；用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低於當地最低工資標準的百分之八十支付勞動者生活費，生活費發放至企業複工、複產或者解除勞動關係。” 本案中，被申請人因新冠病毒疫情而安排申請人停工並無不當，但依法應當按照不低於1680元/月（2100×80%）的標準向申請人支付生活費。被申請人僅按照304.24元/月、4.2元/月和105元/月的標準代申請人支付了申請人應當繳納的養老保險、失業保險和公積金個人繳費部分，但該標準明顯低於上述法定的標準，被申請人依法應當予以補足。

　　（三）關於雙方勞動合同解除的原因、時間及被申請人是否需要向申請人支付經濟補償金或者賠償金

　　關於雙方解除勞動合同的原因。如前所述，被申請人因新冠病毒疫情而安排申請人停工並無不當，但其未依法足額向申請人支付生活費。在這種情況下，申請人拒絕根據被申請人的通知而返工並非毫無依據。被申請人以申請人拒不返工而構成曠工進而解除雙方之間的勞動關係並不屬於合法解除。根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項之規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同。本案中，申請人以被申請人未足額支付生活費而拒絕返崗，實為如果被申請人不依法補足生活費即解除勞動合同之意，換言之，申請人實際上作出了附條件解除勞動合同的意思表示：如果被申請人不依法補足生活費即解除勞動合同；如果被申請人依法補足生活費則繼續履行勞動合同。據此，本委認為本案應以認定申請人被迫解除勞動合同關係為宜。

　　關於雙方勞動合同解除的時間。如前所述，申請人以被申請人未足額支付生活費而拒絕返崗，實為如果被申請人不依法補足生活費即解除勞動合同之意，但其解除勞動合同的時點並不確定，需根據被申請人的意思而具體確定。在被申請人向申請人發出《關於解除勞動合同的通知》時，表明被申請人已經明確拒絕依法補足生活費，雙方勞動合同已不能繼續履行，雙方勞動合同關係實際解除。因此，本委認定雙方勞動合同於2020年11月27日解除。

　　根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（一）項之規定，勞動者依照該法第三十八條之規定被迫解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。本案中，申請人提出的仲裁請求雖為要求被申請人支付違法解除勞動合同的經濟賠償金，但其請求支付的標準實為解除勞動合同的經濟補償金。根據上述法律規定，申請人請求支付解除勞動合同經濟補償金的這一請求成立，本委予以支持，但具體數額則需依法確定。

　　（四）關於被申請人需要向申請人支付工資（生活費）及經濟補償金的具體數額

　　申請人於2020年2月下旬開始待崗，從3月開始至2020年11月27日勞動合同關係解除期間，被申請人依法應當按照1680元/月的標準向申請人支付生活費，共計15120元（1680×9），扣除被申請人代替申請人繳納的社保費和公積金個人部分共計3721元（304.24×9+4.2×9+105×9），被申請人尚需向申請人支付11399元。申請人請求按照6500元/月的標準支付10個月工資的請求缺乏事實和法律依據，本委對其超出的請求不予支持。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依據勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合並計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬於“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；……”。本案中，申請人雖然與被申請人自2014年12月1日才正式建立勞動關係，但其於2014年1月1日已經基於勞務派遣而到被申請人處工作，申請人與原用人單位解除勞動合同而與被申請人簽訂勞動合同後，其工作場所和工作崗位並未發生變化，在被申請人沒有提供證據證實申請人的原用人單位已經依法向申請人支付解除勞動合同補償金的情況下，在確定經濟補償金的支付年限時，申請人在原用人單位的工作年限可以合並計算到其在被申請人處的工作年限，故被申請人依法應當向申請人支付7個月（2014年1月1日至2020年11月27日）的經濟補償金。

　　至於申請人在勞動合同解除前12個月的平均工資標準問題。因申請人實際上於2020年2月18日開始待崗停工，其2月份的收入不能反映其工資的實際情況，故申請人解除勞動合同前12個月的平均工資應以2019年2月至2020年1月的平均工資（包括獎金）確定為宜，即該平均工資應為6340.16元/月[（7648.54+6366.93+6417.68+6403.50+6572.93+7034.72+6095.23+6544.48+6163.24+6567.06+5356.82+2965.04+1945.78）÷12],被申請人依法應當向申請人支付的經濟補償金為44381元（6340.16元/月×7月）。

　　綜上所述，本案經本委依法進行調解無效，為維護當事人的合法權利，根據《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條、第三十八條、第四十六條、第四十七條、第五十八條及《廣東省工資支付條例》第三十九條的規定，裁決如下：

　　一、確認申請人與被申請人自2014年12月1日至2020年11月27日期間存在勞動關係；

　　二、被申請人於本裁決生效之日起5日內為申請人開具解除勞動合同證明；

　　三、被申請人於本裁決生效之日起5日內向申請人支付生活費差額11399元；

　　四、被申請人於本裁決生效之日起5日內向申請人支付經濟補償金44381元；

　　五、被申請人於本裁決生效之日起5日內返還申請人5500元；

　　六、駁回申請人的其他仲裁請求。

　　本裁決為非終局裁決，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規定，當事人對本裁決不服的，可以自收到本裁決書之日起十五日內向有管轄權的人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，本裁決即發生法律效力。對發生法律效力的裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行生效仲裁裁決的，另一方當事人可以向有管轄權的人民法院申請強製執行。

　　仲  裁  員          趙盛和

二〇二一年四月十六日

　　書  記  員          莫蘊鋒

　　公  告

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