廣州市黃埔區勞動人事爭議仲裁委員會
仲 裁 裁 決 書
穗埔勞人仲案〔2021〕2723號
申請人：唐政治，男******，住址：湖南省祁東縣******。
委托代理人：張剛橋，男，廣東眾群律師事務所律師。
被申請人：茂名市第三建築集團有限公司，住所：茂名市光華北路隔坑村113號三層。
法定代表人：塗健。
委托代理人：唐智，男，廣東金海聖律師事務所律師。
案由：工傷待遇等爭議。
申請人唐政治訴茂名市第三建築集團有限公司勞動爭議一案，本委受理後依法以獨任庭形式於2021年7月9日公開開庭審理。申請人委托代理人張剛橋及被申請人委托代理人唐智到庭參加仲裁庭審，本案現已審理終結。
申請人的仲裁請求為：一、支付未簽訂勞動合同二倍工資差額101530元（2020年7月1日至2021年5月31日）；二、支付解除勞動合同經濟補償金4615元；三、支付一次性傷殘補助金147680元；四、支付一次性醫療補助金73840元；五、支付一次性就業補助金369200元；六、支付2021年3月26日至2021年5月26日勞動關係存續期間的傷殘津貼11076元；七、支付停工留薪期工資46150元；八、支付住院夥食費21500元、後續拆除鋼板內固定費用30000元、住院期間護理費55504元、交通費9450元。
本案相關情況
申、被雙方對以下事項無爭議：
一、廣州市黃埔區人力資源和社會保障局於2021年2月19日作出《認定工傷決定書》，載明“茂名市第三建築集團有限公司從廣州市****投資發展有限公司處承包了紅衛村改造項目二期二標總承包工程，紅衛村K5-1地塊A1-A10及地下室工程已參加工傷保險，唐政治係茂名市第三建築集團有限公司職工，2020年10月05日淩晨，其在上述工地澆築混凝土過程中摔傷……”；廣州市勞動能力鑒定委員會於2021年4月14日作出《初次鑒定（確認）結論書》，鑒定申請人勞動功能障礙等級為陸級，生活自理障礙程度未達級，停工留薪期為2020年10月05日至2021年3月26日。
二、申請人提交《出院記錄》（南方醫院太和分院）中載明申請人2020年10月5日入院，2020年12月18日出院，住院天數74天；《出院記錄》（廣東省工傷康複醫院）載明申請人2020年12月18日入院，2021年5月8日出院，住院天數141天。
三、被申請人已為紅衛村K5-1地塊A1-A10及地下室工程項目參加工傷保險。
四、被申請人提交《銀行回單》中載明被申請人於2020年7月24日、2020年9月1日分別向申請人轉賬支付5000元，摘要為“轉賬”。
五、被申請人未發放申請人停工留期的工資，停工留薪滿後被申請人未安排申請人工作，申請人最後工作日為2020年10月5日。
六、申請人於2021年5月28日就本案申請勞動仲裁。
雙方有爭議事項及本委認定情況如下：
申請人主張其於2020年6月17日由被申請人負責人高某某招聘入職被申請人，約定每天工資150元-300元不等，工作由高某某安排，工資由高某某支付。申請人主張入職時約定每月先發放5000元，餘下工資於工程結束或年底一並發放，但實際上在2020年10月05日發生工傷後，高某某於2020年11月20日、21日以微信轉賬方式向申請人支付了2020年6月17日至2020年10月5日的工資34395元，其中6月工資5173元，7月工資8545元，8月工資10160元，9月工資8985元，10月工資1532元，因6月與10月並非整月，故申請人按7月至9月工資計算出受傷前及離職前的平均工資為9230元。申請人主張其停工留薪期滿後申請人仍在康複醫院住院至2021年5月8日，出院後在工地廠房居住，被申請人一直沒有安排申請人工作，故認為雙方勞動關係自2021年5月28日（提起勞動仲裁日）解除。申請人主張其住院期間，被申請人隻安排了護工對其進行護理至2021年3月31日，但因其家屬也全程護理，故要求被申請人支付包含其家屬在內的護理費。申請人主張根據醫囑，申請人在出院1.5年後需拆除鋼板，故酌情要求被申請人支付後續拆除鋼板的費用。申請人主張住院期間其家屬的往返及家屬從外地前來廣州探望產生的交通費應由被申請人支付，但沒有票據。
申請人提交《認定工傷決定書》、《初次鑒定結論書》、《住院病案、入院記錄、出院記錄、診斷證明》、《考勤登記表》、《微信聊天記錄》證明其上述主張，並提交微信聊天記錄的原始載體以供核對。其中《微信聊天記錄》載明：微信號gds137********、微信名高某某的用戶於2020年11月19日向申請人發送了2020年6月至10月的考勤登記表的照片及一張手寫的清單照片。手寫清單載明“唐政治、6月份5173元、7月份8545元、8月份10160元、9月份8985元、10月份1532元，合計34395元”；考勤登記表照片即申請人提交的《考勤登記表》，手動記錄了包含申請人在內的十餘人當月出勤情況及當月工資情況，其中2020年6月份《考勤登記表》中顯示申請人考勤自2020年6月17日開始，工資計算為“8天+中午+425+88.5小時=5173元”；2020年7月份《考勤登記表》中申請人工資計算為“5450元+88.5小時=8548元”；2020年8月份《考勤登記表》中申請人工資計算為“154小時+4770元=10160元”；2020年9月份《考勤登記表》中申請人工資計算為“91小時×35+5800=8985”；2020年10月份《考勤登記表》中申請人考勤在2020年10月6日記錄為工傷，工資計算為“29.5小時×35+500元=1532元”。2020年11月20日的微信聊天記錄載明高某某向申請人發出信息“2020年6月26日至10月5日共工資34400元，借支款2000元，實際工資32400元整（微信轉賬支付）”。2020年11月20日、2020年11月21日的微信聊天記錄載明高某某向申請人分別轉賬20000元、12400元。申請人主張高某某在微信中載明的“6月26日至10月5日共工資34400元”中6月26日係高某某記憶錯誤，實際是申請人自6月17日入職開始的工資。被申請人對《認定工傷決定書》、《初次鑒定論書》、《住院病案、入院記錄、出院記錄、診斷證明》真實性確認，但對《認定工傷決定書》認定結論有異議；被申請人主張《微信聊天記錄》裏的信息因被申請人並非當事人，無法確定其真實性；其次，上述微信聊天信息的內容發生在工傷兩個月之後，無法確認與申請人聊天的對象身份，且可能存在高某某與申請人虛構事實的可能；被申請人認為共計發了5個月工資但申請人按其中三個月工資計算平均工資違反規定。故，被申請人不認可《微信聊天記錄》裏的內容。
被申請人主張其公司將紅衛村項目砼工班工程分包給高某某，高某某在2020年6月底雇請了申請人做工，為保證農民工工資，被申請人依據《工資支付條例》第31條、36條文件精神，與申請人簽訂了名義上的《勞動合同》，但雙方不是真實的勞動關係，申請人與被申請人不存在管理與被管理的關係，申請人的工資由高某某核定，再由被申請人代發，故根據廣東省高院和廣東省勞動人事爭議仲裁委員會在2012年作出的會議紀要第13條規定，包工頭雇請的雇員與發包方不屬於勞動關係，如有發生工傷，適用工傷相關規定。被申請人已為整個工程項目購買了團體工傷險，申請人的部分請求應當由工傷保險基金支付，而不是被申請人承擔。被申請人主張其公司於2021年7月24日、9月1日分別向申請人銀行賬戶轉賬支付了5000元，合計支付10000元，是高某某讓被申請人支付的，支付的名目是申請人的工資，但不清楚是什麼時候的工資，而申請人提供的《微信聊天記錄》是高東生與申請人在申請人工傷之後的信息，認為高東生與申請人可能存在惡意串供、虛構申請人工資的情況，故主張申請人的受傷前月均工資為5000元。
被申請人提交《勞動合同》、《參保表、交費單》、《銀行回單》以證明其主張。其中《勞動合同》載明合同自2020年8月5日開始，以完成一定的工作為期限，實行標準工時製。申請人庭後書麵向本委說明，申請人因長期治療已記不清《勞動合同》是否為本人簽署，但不打算進行筆跡鑒定。申請人對《銀行回單》真實性確認，但主張其入職後，申請人的銀行卡和銀行密碼均由高某某保管，被申請人支付的款項是高東生的工程進度款，並非申請人的工資。
一、關於雙方是否存在勞動關係問題。本案中申請人不記得是否與被申請人簽訂了《勞動合同》，但又不打算對簽署筆跡進行鑒定，故經本委核對原件後，對該《勞動合同》真實性予以確認。現申請人與被申請人已簽訂《勞動合同》，故雙方存在勞動關係。
二、關於入職時間、離職時間、受傷前月平均工資的問題。被申請人對《考勤登記表》、《微信聊天記錄》不予以確認，但並無證據證明該證據係偽造，也無證據證明高某某與申請人存在惡意串供的情形，經本委核對該證據的原始載體，對其真實性予確認，采信申請人關於工資、考勤的主張。關於申請人的入職時間，《考勤登記表》中載明的申請人的考勤自2020年6月17日開始，而在高某某與申請人的微信聊天中載明的工資是自2020年6月26日開始計算，故申請人主張其入職時間為2020年6月17日，被申請人主張為2020年6月底。本委認為，申請人若是6月26日入職，其6月所得工資5173元與該入職時間能得到的工資數額不相匹配，故結合《考勤登記表》及申請人6月工資情況，本委采信申請人2020年6月17日入職的主張。關於申請人的離職時間，依據《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第三十條規定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關係，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼。現申請人主張2021年5月28日與被申請人解除勞動關係，本委予以確認。關於受傷前月平均工資，本委認為，被申請人提交的《轉賬記錄》並不能說明申請人實際工資及月平均工資的水平，且與當下建築工地同工種的待遇水平並不相符合；其次，依據《廣東省工資支付條例》第四十八條的規定，用人單位和勞動者都不能對工資數額舉證的，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院參照本單位同崗位的平均工資或者當地在崗職工平均工資水平，按照有利於勞動者的原則計算確定。現申請人的考勤記錄、工資明細及工資實際發放的情況可以相互印證，2020年6月、10月發放的並非足月工資，故本委對申請人根據2020年7月至9月的工資計算出受傷前的月平均工資9230元予以確認。
三、關於未簽訂勞動合同二倍工資差額的請求。
《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書麵勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍工資，並與勞動者補訂書麵勞動合同，兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書麵勞動合同的前一日。本案中，申請人2020年6月17日入職，自2020年8月5日開始簽訂勞動合同，故被申請人應當向申請人支付2020年7月17日至2020年8月4日期間未簽訂勞動合同二倍工資的差額5255.86元（8545元÷21.75天×11天+10160元÷21.75天×2天）。
四、關於解除勞動合同經濟補償金的請求。
依據《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第三十條規定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關係，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼。申請人主張2021年5月28日與被申請人解除勞動關係，應視為其本人提出解除勞動關係。據此，申請人該項請求於法無據，本委不予支持。
五、關於一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、住院夥食費的請求。
上述已確認申請人於2021年5月28日主動解除與被申請人的勞動關係，依據《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第三十條、第三十一條的規定，應由工傷保險基金支付申請人十六個月本人工資的一次性傷殘補助金和八個月本人工資的一次性工傷醫療補助金。《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第二十四條第二款規定，職工住院治療工傷、康複的夥食補助費，由工傷保險基金按照省人民政府規定的標準支付。被申請人已為申請人受工傷的工程項目參加工傷保險，申請人就該一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、住院夥食費要求被申請人支付屬於請求對象錯誤，本委對申請人的上述請求依法予以駁回。
六、關於一次性傷殘就業補助金的請求。
依據《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第三十一條的規定，五級、六級傷殘職工本人提出與用人單位解除或者終止勞動關係的，由用人單位支付四十個月本人工資的一次性傷殘就業補助金。《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第六十四條第一項的規定，本人工資是指工傷職工在本單位因工作遭受事故傷害或者患職業病前十二個月平均繳費工資，如前所述，申請人受傷前月均工資為9230元，故被申請人應向申請人支付一次性傷殘就業補助金369200元（9230元×40個月）。
七、關於支付傷殘津貼的請求。
依據《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第三十條規定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關係，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，其中六級傷殘的標準為本人工資的百分之六十。本案中，被申請人確認在申請人停工留薪期滿後未安排申請人工作，故被申請人應當支付申請人停工期滿後至勞動關係解除期間的傷殘津貼，申請人主張津貼計算至2021年5月26日，屬於對自身權益的處分，本委從其請求。據此，被申請人應支付申請人2021年3月27日至2021年5月26日期間的傷殘津貼11076元（9230元×2個月×60%）。
八、關於停工留薪期工資的請求。
依據《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第二十五條的規定，職工因工傷需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。《初次鑒定（確認）結論書》中載明申請人停工留薪期為2020年10月5日至2021年3月26日，依據《廣東省工傷保險條例》第六十四條第二項的規定，被申請人應當向申請人支付停工留薪期工資52939.89元（9230元×5個月+9230元÷21.75天×16天），現申請人主張支付46150元，屬於對自身權益的處分，本委依法從其請求。
九、關於住院護理費的請求。
依據《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第二十五條的規定，工傷職工在停工留薪期間生活不能自理需要護理的，由所在單位負責，所在單位未派人護理的，應當參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準向工傷職工支付護理費。申請人的停工留薪期於2021年3月26日結束，申請人主張被申請人已安排護工護理至2021年3月31日，故申請人要求被申請人支付包含其家屬在內的護理費55504元的請求於法無據，本委不予支持。
十、關於後續拆除鋼板內固定費用、交通費的請求。
申請人酌情要求被申請人支付後續拆除鋼板費及家屬交通費的請求予法無據，本委不予支持。
裁決結果
本案經調解無效。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條、依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、《廣東省工傷保險條例》（2019年7月1日修訂）第二十五條、第三十條、第三十一條、第六十四條，裁決如下：
一、被申請人在本裁決生效之日起五日內一次性向申請人支付2020年7月17日至2020年8月4日期間未簽訂勞動合同二倍工資差額5255.86元；
二、被申請人在本裁決生效之日起五日內一次性向申請人支付一次性傷殘就業補助金369200元；
三、被申請人在本裁決生效之日起五日內一次性向申請人支付2021年3月27日至2021年5月26日傷殘津貼11076元；
四、被申請人在本裁決生效之日起五日內一次性向申請人支付停工留薪期工資46150元；
五、駁回申請人本案的其他仲裁請求。
本裁決為終局裁決，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十七條、第四十八條、第四十九條的規定，勞動者對本裁決不服的，可以自收到本裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。期滿不起訴的，本裁決書自作出之日起發生法律效力。對發生法律效力的裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行生效仲裁裁決的，另一方當事人可以向有管轄權的人民法院申請強製執行。
仲 裁 員 吳葵玉
二〇二一年七月二十一日
書 記 員 秦俊傑
公 告
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粵公網安備 44011202000021號
