廣州市黃埔區勞動人事爭議仲裁委員會
仲 裁 裁 決 書
穗埔勞人仲案〔2021〕1254號
申請人：向建鋒，男，******，住址：湖南省雙峰縣******。
委托代理人：沈嘉偉，男，係廣東固法律師事務所律師。
被申請人：高砂香料（廣州）有限公司，住所：廣州經濟技術開發區******。
法定代表人：YUICHI TOBE(戶部雄一)。
委托代理人：冀傑，男，係廣東卓信律師事務所律師。
委托代理人：陳麗娜，女，係廣東卓信律師事務所律師。
案由：解除勞動合同賠償金爭議。
申請人因上述爭議於2021年1月12日申請勞動仲裁，本委依法受理並於2021年3月18日進行開庭審理。申請人向建鋒及其委托代理人沈嘉偉、被申請人委托代理人冀傑、陳麗娜到庭參加了庭審。本案現已審理終結。
申請人的仲裁請求為：被申請人支付申請人違法解除勞動合同賠償金295117.43元。
相關案情
雙方對以下事項無爭議：
申請人於2005年10月25日入職被申請人，離職前擔任環境設備課E2專家職。
被申請人於2020年10月12日發出《組織架構調整通知》，告知全體員工，為了應對公司業務和經營形勢的重大變化，經公司研究決定，對公司組織架構的部門設置作出調整，於2020年11月1日起試行，於2021年1月1日起正式執行。
組織架構調整後，申請人原工作崗位依然存在。
被申請人於2020年11月2日發出《關於公布新部門崗位方案的通知》，告知全體員工，結合新組織架構下各部門今後的業務內容和工作量，考慮簡化和優化管理層級、崗位分工與人員配置等因素，由新任部長職向公司提交了新組織架構下各部門的崗位方案，並獲得了公司經營層的批準。將新組織架構下各部門的崗位方案、崗位說明書公布。
被申請人於2020年11月2日發出《關於開展崗位推薦工作的通知》，告知全體員工，公司公布的新組織架構下各部門的崗位方案以及新部門的崗位推薦工作方式和推進流程（以下簡稱第一輪崗位推薦工作）。申請人未參加該輪崗位推薦工作。
被申請人於2020年11月18日向申請人發出《新組織崗位推薦結果告知函》，告知申請人，因其未參加第一輪崗位推薦工作，被申請人提供兩個方案供其選擇，方案一為參與第二輪崗位推薦工作，方案二為若拒絕參與第二輪崗位推薦工作，被申請人將無合適崗位可提供，導致雙方的勞動合同因客觀情形發生變化而無法繼續履行，被申請人將與申請人協商解除勞動合同。
被申請人於2020年12月11日發出《關於開展第二輪競崗工作的通知》，告知全體員工，有15%左右的員工未按要求參加競崗程序或暫未確定崗位，決定開展第二輪競崗工作，並公布第二輪競崗的崗位方案以及方式和流程。申請人未參加該輪崗位推薦工作。
被申請人於2020年12月18日與申請人進行麵談，申請人在麵談中告知沒有參與崗位推薦工作的原因為認為該工作程序不合法、內容不合法不合理以及雙方應遵守簽訂的勞動合同。被申請人在麵談中與申請人協商解除勞動合同，但雙方未能就解除勞動合同達成一致意見。
被申請人於2020年12月28日向申請人發出《解除勞動合同通知書》，記載：2020年公司因業務萎縮和經營形勢發生重大變化，經日本總部批準及知會公司工會，成立了新組織過渡工作小組，開展了組織架構調整及全員競崗工作，本次工作獲得了超過85%員工的支持與配合，閣下未按照要求參與競崗導致無崗位安排，致使勞動合同失去繼續履行的客觀條件。同時經公司多輪主動協商，雙方未能就協商解除勞動合同達成一致。現經公司決定總部批準並征得工會同意，公司特依據《勞動合同法》第四十條及公司《就業規則》第82條規定之內容，於2020年12月31日起正式解除與閣下的勞動合同。
被申請人於2020年12月28日支付申請人解除合同經濟補償金317538.64元。
被申請人《就業規則》第66條工作崗位調整規定：1.公司根據經營管理和組織發展的需要，並考慮員工的能力、表現、健康狀況等，有權對員工的工作崗位、職務、所屬部門等作出合理調整……；2.公司鼓勵員工積極爭取職業發展，根據自身優點和意願，主動向公司申請工作崗位調整……。
申請人2020年8月工資明細中有“旅遊補貼”3000元，備注有“受今年疫情影響不便安排全員旅遊，改為支付旅遊補貼。旅遊補貼屬於臨時性補貼，不計入工資總額”。
雙方有爭議的事項及本委認定情況如下：
被申請人主張其解除申請人勞動關係具體依據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二項規定的相關精神，同時，在《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動人事爭議案件若幹問題的座談會紀要》第22條明確提出了用人單位調整勞動者工作崗位視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同並請求用人單位支付經濟補償的，不予支持。本案中，被申請人解除申請人勞動關係的核心依據、邏輯在於申請人自行放棄崗位的調整，即放棄在被申請人處保留勞動關係、提供勞動服務。第二，組織架構調整後，申請人原工作崗位依然存在，如果申請人提出選擇留任相關工作崗位，根本不可能引發本案勞動爭議，相關的勞動合同也可以繼續履行，恰恰是因為申請人不願意在被申請人處繼續工作，其才采取了消極、被動方式迫使被申請人解除勞動合同。第三，被申請人內部組織架構調整以及相關崗位的變動，本質上都屬於被申請人自主管理的範疇，該自主管理範疇並不以勞動者是否同意為前提，因此申請人提出相關競崗沒有必要，實際上根本不具備立場和合理的依據。第四，被申請人進行的崗位調整方案本質上是對申請人工作崗位的變動，隻要該變動沒有影響到申請人的原有工資水平，也不存在任何侮辱或懲罰性的情形，申請人就應當予以配合，申請人自行放棄崗位選擇，由此產生的法律後果應當由其自行承擔。第五，在相關崗位調整後，被申請人所采取的相關崗位的考核，本質上是對於申請人是否適用新崗位，是否需要進行進一步培訓作出判斷和依據參考，該要求並不能等同於重新錄用，重新約定試用期，不合格就等同於不被錄用即解除勞動關係的情形。第六，關於申請人提出被申請人並沒有為其提供明確崗位與客觀事實不符，被申請人在2021年新組織架構下，各部門崗位方案中已經明確提出了具體的工作崗位，同時被申請人也向申請人下發了各崗位的說明書，相關崗位情況具體明確，而且在此次的崗位調整中，申請人是擁有完全自主充分的選擇權去考慮並選擇其所願意適應的崗位，如果說申請人願意在原有崗位留任，其隻需提出自我推薦即可配合被申請人完成本次崗位調整，但在此情形下，申請人明確予以拒絕，責任在於申請人自身。在2020年11月18日《新組織崗位推薦結果告知函》中，被申請人再次向申請人提出具體的工作崗位，因此對於申請人所述相關崗位的調整不明確與客觀事實不符。
申請人主張被申請人一直在混淆競崗和調崗的概念，並聲稱申請人放棄崗位，實際上申請人一直堅持在已有的崗位工作直到2020年12月底被被申請人安排保安阻攔上班。第二，本案並未涉及調崗問題，被申請人僅是向申請人提供了崗位競聘的機會，屬於要約邀請，而非要約，具有不確定性。員工選擇哪個崗位、能否成功上崗以及上崗後的工作內容、勞動報酬等均由被申請人最終決定，被申請人從未向申請人提供明確的調整後的崗位和薪酬要約。不存在所謂的調崗，申請人隻有兩個選擇，一是參加競崗，這實際上是被申請人給予的一個競崗機會，而不是明確的崗位，競崗是由被申請人評定、批準決定最終的崗位結果，但是競聘的最終評判機製沒有公布，是不透明的，所謂的由被申請人做最終的安排是含糊其詞不明確的，假如參加競崗，申請人的生殺大權由被申請人所掌握，侵犯勞動者的權益。申請人的第二選擇是不參加競崗，麵臨的後果就是解除勞動合同，也就是說，自始至終被申請人沒有與申請人進行勞動合同法第四十條規定的要求協商變更勞動合同內容，協商變更勞動合同內容必須是為勞動者安排確定的工作崗位，有明確的工作內容和勞動報酬。第三，根據2011年《全國民事審判工作會議紀要》第58條的規定，用人單位在勞動合同期限內通過末位淘汰或競爭上崗的形式單方解除勞動合同，勞動者有權以用人單位解除勞動合同為由要求用人單位支付賠償金。第四，開展第二輪競崗可以看出被申請人的組織架構調整並非基於客觀情況的需要，而是根據其主觀意願任意修改，在第一輪競崗結束後，被申請人向未參加競崗的員工發出待崗的通知但未實際執行，而是變更了措施，又重新進行第二輪競崗，新增了原有的各種崗位，所以被申請人組織競崗行為不是基於客觀需要，具有任意性。第五，競崗後申請人是需要培訓和考核的，如果申請人參加競崗將需要進行3個月的實習和考核，合格後方可錄用，這明顯是重複約定試用期，而且申請人也會麵臨不被錄用從而實現被申請人變相辭退的非法目的。
被申請人主張在2020年10月12日前已進行留崗工作人員的摸查工作，根據摸查情況，被申請人有近20名員工提出鑒於被申請人的經營形勢變化不願意繼續履行勞動合同，在該背景情形下，被申請人於2020年11月2日發布《關於公布新部門崗位方案的通知》，方案中確認崗位人數為80人，是基於被申請人對準備離職人員摸查情況作出，但是基於該數據的不確定性，所以在進行崗位調整時，被申請人還會根據實際願意留在被申請人處工作的人員情況對崗位人數進行相應調整，而且《關於開展第二輪競崗工作的通知》也反映被申請人根據實際留任工作人員數量進行工作崗位相應調整的事實。
申請人主張被申請人提及的摸查工作沒有任何證據證明，應承擔舉證不能的法律後果，實際上是被申請人的單方決定，被申請人提及有20名員工不願意繼續履行勞動合同，既然如此，被申請人可以直接與該等員工協商解除勞動合同，沒有必要進行競崗，實際上該等競崗是有預謀的，案涉的競崗部門長不需要參加，而是由被申請人單方指定。
被申請人主張申請人計算離職前12個月平均工資時將2020年8月基於疫情原因無法出遊折算發放的旅遊費3000元計算為其工資，於法無據，不應支持。申請人主張按照《國家統計局關於工資總額組成的規定》，補貼也屬於工資範疇，其2020年度月平均工資為 19763.1元。
本委認為，一方麵，被申請人與申請人解除勞動合同不屬於《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定的情形。《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書麵形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”。本案中，被申請人主張其可行使用工自主權，隻要該變動沒有影響申請人的工資水平，也不存在侮辱或懲罰性的情形，申請人就應當予以配合，而申請人未予配合，故係申請人過錯導致雙方勞動合同無法履行，而該條文規定的用人單位解除勞動合同的條件是因勞動者非過失性原因和客觀情況的需要而導致勞動合同無法履行，因此，即便被申請人關於係申請人過錯導致勞動合同無法履行的主張成立亦與該條文規定均不相符，不屬於該條文規定的情形。另一方麵，被申請人關於係申請人過錯導致勞動合同無法履行的主張並不成立。法律承認和保護用人單位的用工自主權，允許用人單位根據生產經營需要對員工調崗調薪，但是該權利不可濫用，用人單位應對其調崗調薪行為舉證說明具有充分合理性。本案中，被申請人主張因業務萎縮和經營形勢發生重大變化進行組織架構調整，但組織架構調整與申請人崗位調整之間並不存在必然性，組織架構調整後，申請人原工作崗位依然存在，被申請人未能提供證明需要調整申請人工作崗位合理性的任何證據，則申請人的工作崗位不需要調整，那麼，被申請人要求申請人參加崗位推薦工作，不參加則無合適崗位可提供不合法不合理，故申請人不參加崗位推薦工作並無過錯。綜上，被申請人解除與申請人的勞動合同違反法律規定，申請人請求被申請人支付違法解除勞動合同的賠償金，於法有據，本委予以支持。但是旅遊補貼的發放並不取決於職工勞動的數量和質量，其性質應屬於福利，不屬於補貼，根據《國家統計局關於工資總額組成的規定》第十一條第二項的規定，有關職工福利方麵的各項費用不列入工資總額的範圍，故申請人請求將該款項計算入其解除勞動合同前十二個月的月平均工資內，於法無據，本委不予支持，根據申請人提供的工資及納稅明細核算，剔除2020年8月旅遊補貼3000元後，申請人解除勞動合同前十二個月的月平均工資為19513.10元，那麼被申請人應當支付申請人違法解除勞動合同的賠償金為604906.1元（19513.10元×15.5個月×2倍），被申請人已經支付解除合同經濟補償金317538.64元，故還應向申請人支付剩餘賠償金287367.46元（604906.1元-317538.64元=287367.46元）。
裁決結果
本案經調解無效。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條、第六條，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、四十八條、第八十七條，《國家統計局關於工資總額組成的規定》第十一條等規定，裁決如下：
被申請人自本裁決生效之日起五日內一次性支付申請人解除勞動合同賠償金差額287367.46元。
本裁決為非終局裁決，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規定，當事人對本裁決不服的，可以自收到本裁決書之日起十五日內向有管轄權的人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，本裁決即發生法律效力。對發生法律效力的裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行生效仲裁裁決的，另一方當事人可以向有管轄權的人民法院申請強製執行。
仲 裁 員 梁鳳仙
二〇二一年四月二十五日
書 記 員 潘詩敏
公 告
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